[저작권소송 변호사] 저작권침해의 주관적요건 : 의거관계

 1. 저작권 침해가 문제되는 여러 가지 유형

양 저작물의 저작권 침해가 문제되는 유형은 여러 가지가 있지만 그 중에 대표적인 유형은 다음과 같다.

첫째 : 양 저작물이 동일하거나 일부 차이 있는 부분은 선행 저작물과 동일성을 인정할 수 있을 정도로 미세한 경우. 이런 경우에는 선행 저작물을 후행 저작물이 복제한 것으로서 저작재산권 중 복제권 침해가 문제된다. 물론 이 경우에도 선행저작물의 표현 부분이 저작권 보호 대상이 아닌 경우에는 후행 저작물이 완전히 동일하더라도 저작권 침해가 되지 않는다.

둘째 : 후행 저작물이 선행 저작물과 다른 새로운 창작적 요소가 있으나 선행 저작물과 실질적으로 유사한 경우. 이런 경우에는 후행 저작물이 선행 저작물의 2차적 저작물인지가 문제된다. 물론 2차적 저작물로 인정된다고 하더라도 선행 저작물 저작권자의 허락이 없었다면 선행 저작물의 저작재산권 중 2차적저작물작성권 침해가 된다.

셋째 : 후행 저작물이 선행 저작물과 유사한 부분이 있지만 해당 부분이 저작권으로 보호되는 부분이 아니거나 후행 저작물이 선행 저작물의 아이디어나 컨셉만 이용하였을 뿐 구체적인 표현 부분은 실질적으로 유사하지 않은 경우. 이런 경우에는 저작권 침해로 보지 않는다.

대부분의 저작권 침해 분쟁은 셋째 유형에서 발생한다. 양 저작물이 과연 실질적으로 유사하다고 볼 수 있는지, 유사한 부분이 저작권법상 보호 대상이 되는 부분인지가 가장 치열한 쟁점이 되고 있다.

하지만, 저작권 침해가 되기 위해서는 양 저작물의 동일, 유사성 판단 이전에 주관적 요건으로서 후행 저작물이 선행 저작물에 ‘의거’하였다는 요건이 먼저 충족이 되어야 한다.

2. 저작권 침해의 주관적 요건으로서의 ‘의거’

‘의거’라 함은 침해자가 선행 저작물의 존재를 알고 그것을 직간접적으로 보고, 들어서 자신의 저작물을 만드는 것을 의미한다.

따라서 후행 저작물이 선행 저작물과 비록 동일하거나 실질적으로 유사한 것으로 보인다고 하더라도, 단순히 우연의 일치로 동일하게 된 것이거나, 공통의 문화유산, 자연환경 등 공공 유산이나 공지된 내용을 이용함에 따른 자연스러운 결과로서 동일하게 된 경우에는 의거 관계를 인정하지 않는다.

하지만 의거 관계는 당사자의 주관적 인식에 의하여 결정되므로 침해자가 실제로는 선행 저작물의 존재를 알고 있었음에도 이를 부인하는 경우가 많아 입증이 문제된다.

따라서 판례는 의거관계의 입증을 엄격하게 요구하지 않고 의거관계를 저작물에 대한 접근기회 즉 이를 보거나 접할 상당한 가능성만 있으면 인정하고 있으며(서울고등법원 2012. 10. 18. 선고 2011나103375 판결 참조), 양 저작물이 현저하게 유사한 경우 현저하게 유사하다는 사실 자체에서 양 저작물의 의거 관계를 추정하는 경우도 있다.

하지만 선행 저작물이 먼저 창작되었다고 하더라도 후행 저작물에 대하여 무조건적인 접근기회를 인정하는 것은 아니다. 선행 저작물이 일부 관계자들 사이에서만 공유가 되고 대외적으로 발행, 공표되지 않은 경우에는 후행 저작물의 의거관계가 인정되지 않을 수 있다.

또한 양 저작물이 실질적으로 유사하다고 하더라도 해당 유사 부분이 기능적으로 그런 형태로 표현할 수 밖에 없는 부분이거나, 해당 장면의 필수적 장면이거나, 전형적인 표현인 경우에는 그런 표현만으로 의거 관계를 추정할 수 없다.

3. 의거 관계 추인 사례 – 소위 ‘팻독’ 사건

[A  저작물]                                         [B 저작물]

소위 ‘팻독’사건에서 A가 위 강아지 그림을 상표로 출원 등록하였는데 그 후 B가 이와 유사한 위 오른쪽 강아지 그림을 상표로 출원 등록하였다(후에 무효로 됨). C는 B로부터 위 후행 상표에 대한 전용실시권을 설정받아 신발에 부착하여 대형마트에 공급하였는데, 이에 대하여 A가 저작권 침해 등 소송을 제기한 사례이다.

위 사례에서 판례는 “피고측 표장이 이 사건 저작물에 의거하지 아니하고 독자적으로 피고측 표장을 작성하였다고는 생각하기 어려울 정도로 표현상에 현저한 유사성이 인정되는 경우에는 의거 관계를 추인할 수 있을 것인바, 후행 상표 그림은 이 사건 저작물의 개성 있는 표현과 그 형태가 완전히 동일하고 바탕과 강아지의 음영을 서로 바꾸어 놓은 것에 불과하여 이 사건 저작물에 의거하지 아니하고 독립하여 창작되었을 가능성은 희박할 정도로 현저히 유사하므로 의거관계가 추인된다고 할 것이다”라고 판단하여(서울중앙지방법원 2007. 4. 11. 선고 2005가합102770 판결 참조) 의거관계가 입증이 되지 않더라도 양 저작물 사이에 현저한 유사성이 있는 경우 의거관계를 추인하였다. 끝. 2015. 10. 13. 법무법인(유)한별 권단 변호사 작성.