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한류와 저작권 퍼블리시티권

[퍼블리시티권 변호사] 퍼블리시티권 침해 – 부정경쟁행위에 해당할까?

[퍼블리시티권을 인정할 것인가]

퍼블리시티권이란 통상 “사람의 초상, 성명, 이미지, 음성, 캐릭터, 모양, 싸인 등 사람의 동일성을 나타내는 요소를 상업적으로 이용할 수 있는 재산적 권리”라고 알려져 있고, 스포츠스타, 연예인 등의 얼굴, 이름 등이 상업적으로 많이 사용되고 있는 시장 상황에 맞추어 우리나라에서도 실무상으로는 퍼블리시티권 사용허락 계약이 광범위하게 체결되고 있는 상황이고 공정거래위원회의 배우, 가수의 표준전속계약서 상에도 퍼블리시티권 개념이 도입이 되어 있다.

그래서 연예인들이나 그 소속사들이 해당 스타의 사진이나 이름을 영리적으로 무단 사용하는 사업자들을 상대로 퍼블리시티권 침해 금지 및 손해배상 소송을 많이 제기하고 있는 상황이다.

그런데, 우리나라는 성문법 국가이므로 독점, 배타적인 재산권이 되려면 원칙적으로 명문의 법률에 의하여 규정이 되어 있거나 관습법으로 확립이 될 정도의 권리이어야 법적 인정이 가능하다.

그 동안 1심 판결에서는 퍼블리시티권을 재산적 권리로 인정한 판례들이 많이 나왔으나, 최근 들어 퍼블리시티권에 대하여 아직 확립된 개념으로 인정할 수 없다거나, 독점, 배타적 재산권은 명문의 규정이 없는 이상 인정할 수 없다는 취지의 판결이 나오다가, 며칠 전 상급심인 2심에서 퍼블리시티권 침해를 부인하는 취지의 판례가 나왔다.

퍼블리시티권

[퍼블리시티권 침해를 부인한 2심 판결 선고]

2014. 5. 30. 서울중앙지방법원 민사항소4부는 가수 민효린과 유이가 성형외과 원장을 상대로 제기한 퍼블리시티권 침해를 근거로 한 손해배상 소송에서 퍼블리시티권 침해를 인정한 1심을 취소하고 “퍼블리시티권의 의미, 범위, 한계 등이 아직 명확하게 정해졌다고 볼 수 없다”, “연예인 사진과 이름으로 사람을 유인했다는 사정만으로 퍼블리시티권을 침해했다고 볼 수 없다”고 판결하였다.

위 판결은 퍼블리시티권을 재산권으로 인정할 수 없다거나 퍼블리시티권 개념 자체를 인정할 수 없다고 명시적으로 판결한 것은 아니지만, 사실상 명문 규정에 의하여 퍼블리시티권의 의미, 범위, 한계 등이 명확히 정해지거나 대법원에서 인정하기 전까지는 소송의 청구원인으로 퍼블리시티권을 인정할 수 없다는 취지의 판결로 해석된다.

[퍼블리시티권 주장 대신에 현행법상  적용할 수 있는 청구원인은 없을까?]

앞으로 퍼블리시티권에 대하여 대법원 판결이 나와서 그 개념의 요건, 효과, 적용범위, 한계 등에 대하여 정리가 되거나 입법으로 도입이 되기 전까지는 퍼블리시티권에 관한 소송상 혼란은 계속될 것으로 보인다.

연예인들은 자신들의 초상, 성명이 시장에서 상업적으로 거래와 사용이 가능한 권리인 것은 명확히 알고 있고, 이러한 연예인들의 초상, 성명 등을 자신의 영업에 활용하기 위하여 상당한 대가를 지급하고 사진 또는 이름을 사용하고 있는 업체들도 많이 있는 반면, 이번 판결로 인하여 연예인들의 이름이나 사진을 무단으로 사용하려는 업자들 또한 많이 늘어날 것으로 보인다.

연예인들의 사진이나 이름이 상업적으로 사용될 수 있는 것은 연예인들에 대한 팬들의 사랑, 신뢰 등이 상품이나 기업과 결합할 경우 상품에 대한 신뢰성이 높아지고, 해당 기업과 제품에 대한 인지도가 높아지게 되기 때문이다. 한류로 인하여 전세계에서 우리나라 기업들의 전자제품이나 자동차 등의 매출이 늘어나고 인지도가 높아지는 것도 다 알려진 사실이다.

문제는 이러한 효과가 있는 연예인들의 사진이나 이름을 상업적으로 사용할 수 있는 권리를 법률적으로 보호할 가치가 있는 이익으로 볼 수 있는가와 현행법상 이를 보호할 근거가 되는 규정이 있는가이다.

[퍼블리시티권은 법률상 보호할 가치가 있는 이익인가?]

연예인들의 초상, 이름, 사진 등이 팬들에게 인기를 얻게 된 것은 해당 연예인과 소속사의 상당한 노력과 투자에 의하여 얻게 된 성과물로서, 해당 연예인이나 그 소속사는 각 연예인의 초상, 성명, 사진 등에 대한 팬의 사랑과 고객흡인력을 이용하여 그에 관한 상품화 사업을 수행할 수 있는 권한을 타인에게 부여하고 대가를 받는 방식으로 영업을 하고 있다. 종전에는 주로 일회성의 광고출연계약으로만 수입을 올렸지만 몇 년 전부터는 연예인의 초상, 성명, 특성 등을 활용하여 캐릭터를 만들거나, 상표를 부착하거나, 얼굴 사진 등을 제품에 부착하거나 등 방식으로 상품화 사업을 허락하고 일시불 또는 매출에 따른 런닝로열티를 받는 계약도 많이 생겨나고 있다.

저자는 박지성 선수의 고문변호사로 있던 중 (주)스타라이센싱이라는 스타들의 퍼블리시티권 라인선싱 전문 기업을 설립하여 2009년 3월 박지성 선수와 퍼블리시티권 독점 라이선싱계약을 체결하고, 박지성 선수의 캐릭터인 “캡틴박”을 개발하여 수십여개의 대기업, 중소기업과 직접 박지성 선수의 캐릭터 등 퍼블리시티권라이선스계약을 체결하여 사업을 수행한 경험이 있다. 2009년 당시에만 해도 연예인이나 스포츠스타들은 주로 광고모델계약으로만 부외 수입을 올리는 것이 대세이었으나, 그 이후에는 다른 스타들도 광고모델 계약 이외에도 자신들의 캐릭터, 사진 등을 상품에 부착 사용하게 하거나, 상표나 브랜드로 사용하게 하여 로열티 수입을 얻는 계약이 이제는 대중화된 것으로 보인다.

연예인나, 연예인과의 계약에 의하여 연예인의 퍼블리시티권을 양도받거나 관리, 처분권을 양도받은 기업은 해당 연예인들의 초상, 성명, 사진 등을 연예인들에 대한 팬들의 관심, 사랑과 고객흡인력을 이용하여 그에 관련한 상품화 사업을 수행할 수 있는 권한을 기업들에게 허락하고 그에 대한 대가를 받는 라이선싱 영업을 중요한 비즈니스 모델로 하여 사업을 영위하고 있는데, 이러한 영업을 통해 연예인이나 그 소속사 등이 얻는 이익은 법률상 보호할 가치가 있는 이익에 해당된다고 보아야 할 것이다.

만일 기업들이 연예인이나 소속사의 허락도 없이 자신들의 상품, 제품에 연예인들의 사진이나 이름을 부착한다거나 자신의 기업이나 사업장을 홍보하기 위하여 연예인 사진을 홈페이지에 무단 사용한다면 이러한 상품과 홈페이지를 접하는 소비자들로 하여금 해당 상품과 기업을 그 연예인과 관계있는 것으로 연상하게 하거나, 해당 상품이나 기업의 모델로 오인하게 할 수 있으며, 이러한 연상 및 오인으로부터 생겨나는 수요자들의 제품 구매 욕구에 편승하여 제품을 제조, 판매하고 고객을 유인하는 행위는 상도덕이나 공정한 거래질서에 반하는 부정한 경쟁행위로서 민법상 불법행위에 해당한다고 할 것이다.

대법원도 대장금, 주몽 등 드라마에 나온 주인공들이 입은 한복, 갑옷, 목도리, 칼 등을 활용하여 다양한 의상을 헬로키티에 입히거나 드라마 소품을 이용해 변형한 헬로키티 캐릭터를 부착한 인형, 손수건 등 상품을 제조한 업체에 대하여 드라마를 제작한 방송국의 법률상 보호할 가치가 있는 이익을 침해한 행위로서 민법상 불법행위에 해당한다고 판결을 하였었다(대법원 2012. 3. 29. 선고 2010다 20044 판결 참조).

출처 : 구글
출처 : 구글

위 판결 취지에 따르면 퍼블리시티권에 대하여 굳이 우리나라 법률에 없는 개념인 퍼블리시티권을 주장하지 않고서도 스타들의 초상 등을 무단으로 상업적으로 사용하는 행위를 법률상 보호할 가치가 있는 이익을 침해하는 민법상의 불법행위로 보아 손해배상 청구가 가능하다고 본다(이와 관련하여 본 블로그의 헬로키티대장금사건 칼럼을 참조하시길 바랍니다).

다만, 이 경우 민법상 불법행위로는 일반적으로 손해배상청구는 가능하지만 초상권을 무단 사용한 제품의 판매금지 등 금지청구권까지 부여할 근거는 미약하므로 상표권이나 특허권침해의 경우와 달리 권리행사의 범위에 제약이 있었다.

참고로, 대법원은 “경쟁사가 상당한 노력과 투자에 의하여 구축한 성과물을 상도덕이나 공정한 경쟁질서에 반하여 자신의 영업을 위하여 무단으로 이용함으로써 경쟁자의 노력과 투자에 편승하여 부당하게 이익을 얻고 경쟁자의 법률상 보호할 가치가 있는 이익을 침해하는 해우이는 부정한 경쟁행위로서 민법상 불법행위에 해당하는 바, 위와 같은 무단이용 상태가 계속되어 금전배상을 명하는 것만으로는 피해자 구제의 실효성을 기대하기 어렵고 무단이용의 금지로 인하여 보호되는 피해자의 이익과 그로 인한 가해자의 불이익을 비교, 교량할 때 피해자의 이익이 더 큰 경우에는 그 행위의 금지 또는 예방을 청구할 수 있다”라고 판단하여(대법원 2010. 8. 25.자 2008마1541 판결 참조), 비교형량 기준에 의하여 특별한 경우 법률상 보호할 가치가 있는 이익의 침해하는 행위에 대하여 금지청구가 가능함을 인정하고 있었으므로, 예를 들어 경쟁사가 이미 해당 연예인에게 상당한 금액의 대가를 주고 연예인의 사진을 제품에 사용하고 있었다면 그 경쟁사의 피해를 구제하는데는 무단사용자에게 금전배상만을 명해서는 실효성을 기대하기가 어렵다고 할 것이므로 예외적으로 금지청구를 할 수 있다고 할 것이다.

하지만, 이러한 논리 구성에 의한 주장은 구체적인 사안마다 침해되는 이익과 상대방의 불이익을 비교형량을 해봐야 알 수 있는 것이므로 관계자들에게 예측가능성을 통한 법적 안정성을 주지 못하게 되는 문제점이 있었다.

[새로 도입된 부정경쟁행위 유형]

그래서 대법원이 인정한 “상당한 노력과 투자에 의하여 구축한 성과물을 상도덕이나 경쟁질서에 반하여 무단으로 이용함으로써 법률상 보호할 가치가 있는 이익을 침해하는 부정한 경쟁행위”라는 개념을 부정경쟁방지 및 영업비밀 보호에 관한 법률에서 새로운 “부정경쟁행위”의 한 유형으로 도입을 하여 2014. 1. 31.부터 시행을 하게 되었다.
새로 도입된 부정경쟁행위 유형은 부정경쟁방지법 제2조 1호 차목에서 “그 밖에 타인의 상당한 투자나 노력으로 만들어진 성과 등을 공정한 상거래 관행이나 경쟁질서에 반하는 방법으로 자신의 영업을 위하여 무단으로 사용함으로써 타인의 경제적 이익을 침해하는 행위“라고 포괄적으로 규정하고 있다. 이에 해당되면 부정경쟁방지법 제4조에 의한 금지청구권, 같은 법 제5조에 의한 손해배상청구권, 같은 법 제14조의2에 의한 손해액 추정 조항이 적용되므로, 법적으로 금지청구권과 손해배상청구권이 인정되는 배타적 독점적 권리가 될 수 있다.

[퍼블리시티권 침해행위와 부정경쟁방지법 제2조 1호 차목의 부정경쟁행위]

최근에는 위 2심 판결에서 보듯이 퍼블리시티권이라는 개념을 소송에서 주장할 경우 퍼블리시티권의 요건, 범위, 제한 등에 대하여 명확하지 않다고 패소할 가능성이 크게 되었다.

하지만, 굳이 똑 같은 사안에 대하여 퍼블리시티권 주장만 고집할 이유가 없다.

앞으로는 퍼블리시티권 침해 소송에서 대법원 판례에서 인정한 “법률상 보호할 가치가 있는 이익”의 침해행위로 보고 불법행위로 인한 손해배상청구권을 청구원인으로 주장하거나 보다 더 포괄적인 명문 규정으로 2014. 1. 31.부터 시행되고 있는 부정경쟁방지법 제2조 1호 차목의 “부정경쟁행위”에 해당된다는 이유로 금지청구 및 손해배상청구권을 청구원인으로 주장하여 판단을 받아볼 필요가 있다고 본다.

[새로운 부정경쟁행위의 요건 해당 여부]

연예인들의 초상 등을 상업적으로 사용하는 권리를 “타인의 상당한 투자나 노력으로 만들어진 성과”라고 볼 수 있을까?

연예인들이 인기를 얻고 자신의 초상 등을 상업적으로 사용할 수 있을 정도의 스타가 되려면, 아주 특수한 경우를 제외하고는 어렸을 때부터 수년 동안 기획사에 의하여 노래, 춤, 연기수업을 지도 받고 상당한 노력과 시간을 투자해야지만 작품에 출연할 기회를 얻고 그 작품의 성공과 더불이 연예인들이 명성을 얻게 되는 것이며, 스포츠 스타의 경우도 마찬가지이다. 따라서 이러한 성공한 연예인들의 초상 등을 상업적으로 사용할 수 있는 권리는 어느날 갑자기 하늘에서 떨어진 행운이거나 타고난 외모만으로 얻게 되는 것이 아니라 아주 오랜 시간 동안 연예인 및 그 소속사의 기획, 노력, 투자에 의한 성과물로 인정될 수 있다고 할 것이다.

위 2심 판결에서 나타난 사실관계인 연예인의 허락 없이 연예인의 사진 등을 성형외과 의사가 무단으로 자신의 홈페이지에 사용하는 행위가 “공정한 상거래 관행이나 경쟁질서에 반하는 방법으로 자신의 영업을 위하여 무단으로 사용함으로써 타인의 경제적 이익을 침해하는 행위”라고 할 수 있는가?

해당 연예인인 민효린과 유이는 엔터테인먼트 업계에서 수년 동안의 활동을 통해 상당 정도 명성을 획득한 배우와 가수이다. 이러한 가수와 배우의 사진을 영리업체가 홈페이지에 사용하려면 해당 가수, 배우나 그 소속사에게 일정한 사용대가를 지급하고 계약을 체결하고 일정기간만 사용할 수 있다는 것이 관련 업계의 공정한 상거래 관행이다. 그런데 해당 성형외과 의사는 자신의 영업을 위하여 무단으로 사용한 것인데, 이를 방치하면 정당한 대가를 지급하고 해당 가수와 배우에게 그 사진의 사용허락을 얻은 다른 성형외과가 만약 있다면 그의 이익을 침해한 것이 되고, 그러한 성형외과가 아직 없었다고 하더라도 그러한 사용허락으로 인한 수입을 기대하고 있는 연예인이나 소속사의 초상 사용허락 권한을 침해하는 것으로서 이는 공정한 상거래 관행이나 경쟁질서에 반하는 행위라고 할 수 있으며, 그 무단사용으로 인하여 해당 연예인은 성형외과 내지 의료 업종의 모델이 될 기회나 사진 사용을 허락하여 수입을 올릴 수 있는 경제적 이익을 침해당하게 된다고 볼 수 있다.

따라서 앞으로는 퍼블리시티권 침해 소송을 하려면 퍼블리시티권 침해 주장만을 할 것이 아니라 대법원 판례가 인정하고 있는 법률상 보호할 가치가 있는 이익침해로서 불법행위를 주장하거나 아니면 더 강력한 권리인 새로 도입된 부정경쟁방지법 제2조 1호 차목의 부정경쟁행위라는 주장을 선택적으로 하여 판단을 받아볼 필요가 있으며, 승소할 가능성도 크다고 본다.

[퍼블리시티권 보호의 범위와 한계]

위 2심 판례도 지적하였듯이 퍼블리시티권의 요건, 보호범위, 한계 등이 아직 명확하지 않은 점이 분명히 있다.

최근 무분별한 저작권 침해 내용증명으로 인하여 학생이나 영세업자들이 형사처벌을 받을 것이 두려워 과도한 합의금을 지급하거나 하는 사례가 늘고 있는 것처럼 퍼블리시티권침해 관련 무분별한 경고장 발생으로 인하여 개인블로그나 홈페이지 등 순수한 팬들의 연예인 초상 사용에 대하여서까지 과도하게 권한을 행사하는 경우가 있다.

연예인들의 초상 등 사용권한이 상표권이나 저작권과 다른 점은 그 권한의 원천이 바로 팬들의 사랑에서 나온다는 점이다. 그러므로 저작권이나 상표권 침해의 경우처럼 무차별적으로 권리행사를 하기 전에 퍼블리시티권 침해를 이유로 하는 경고장 발생이나 권한 행사는 조금 더 신중을 기할 필요가 있다.

연예인이 직접 또는 광고주가 제조, 생산하는 상품과 관련이 없거나 굳이 그 사용을 제한하지 않아도 연예인의 이미지나 상품화 허락 사업에 관련이 없는 영세업종 등의 경우에는 해당 연예인의 경제적 이익이 침해되지 않는다고 볼 수 도 있는 것이다.

퍼블리시티권을 주장하고 행사하기 전에 항상 그 권한 행사가 권한 남용에는 해당하지 않는지, 또는 상대방이 입는 손해가 더 큰 것은 아닌지, 연예인들이 침해되는 경제적 이익이 없는 것은 아닌지를 신중하게 고려해야 할 것이다.

연예인들의 초상 등을 상업적으로 사용할 권리는 팬들이 연예인을 사랑하기 때문에 생기는 것이기 때문이다. 인기와 사랑을 잃게 되면 그 연예인의 퍼블리시티권은 아무도 원하지 않는 무용지물이 될 수 있다는 점을 잊지 말아야 할 것이다.

끝. 2014. 6. 4. 작성. 권단 변호사의 IP 전문 블로그. 

덧글 : 위 칼럼 작성 후 서울고등법원에서 우리 법에서는 재산적 권리인 퍼블리시티권 개념 자체를 인정할 수 없으므로 경제적 이익 침해를 전제로 하는 부정경쟁방지법 제2조 제1호 차목을 퍼블리시티권에 적용할 수 없다고 판단하여 필자의 견해와 다른 판결을 내렸습니다. 따라서 퍼블리시티권을 입법으로 도입하거나 대법원의 판결로 인정되지 않는 한 현재 법원의 입장에 비추어 보면 당분간 판결로 인정받기는 어려워 보입니다. 다만 초상 등 인격권 침해로 접근하여 위자료 성격의 손해배상을 인정한 일부 판례는 있습니다. 2016. 4. 9. 권단 변호사 덧글 작성.

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