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통상의기술자의 기술수준

통상의기술자의 기술수준 도출방법

특허법 제29조 제2항 및 제42조 제3항에서는 ‘그 발명이 속하는 기술분야에서 통상의 지식을 가진 자’라고 하여, 각 진보성과 상세한 설명 기재 단계에서 각 요건 판단의 기준이 되는 상상의 인물을 상정하고 있다. 이를 줄여서 ‘당업자’ 또는 ‘통상의 기술자’라고 하며, 미국에서는 PHOSITA(Person Having Ordinary Skill In The Art)라는 약어를 사용한다. 그러나, 규정이 없는 다른 특허이슈들 즉, 신규성, 확대된 선원주의, 침해, 권리범위확인, 정정심판, 보정, 특허청구범위해석 등 특허법 전반의 쟁점에서도 ‘통상의 기술자’를 기준으로 해당 요건을 판단하고 있는 것이 현재 판례 실무이다.

따라서 통상의 기술자가 보유한 기술수준이나 지식범위, 기술상식이 당해 기술분야에서 어느 정도의 수준인지에 따라 해당 특허의 무효 여부 등이 결정되기 때문에 매우 중요한 쟁점이라고 할 것이다. 그러나 아직까지 우리나라 판례에서는 특정 기술분야의 통상의 기술자의 기술수준이 구체적으로 어느 정도의 수준인지에 관한 판례가 나온 적이 없다. 그것은 변론주의 원칙상 당사자들이 통상의 기술자의 기술수준에 대하여 주장을 하고 입증을 해야 쟁점이 되어 법원이 판단을 할 수 있는 것인데, 현재까지의 특허소송 실무에서는 통상의 기술자의 기술수준에 비추어 용이한지 아닌지, 상세하게 설명을 기재하였는지 아니하였는지, 동일한지 아닌지 등에 관한 주장만 할 뿐, 정작 당해 기술분야의 통상의 기술자의 ‘기술수준’이 어느 정도인지에 관하여서는 그 입증의 어려움 때문인지 제대로 주장도 하지 않고 자연히 쟁점이 되지도 않았던 것으로 보인다.

이에 대하여 통상의 기술자의 학력이나 자격의 정도, 문제점들을 해결한 선행기술의 예, 당해 기술분야의 유추가능성 등 통상의 기술자의 기술수준을 객관화할 수 있는 간접사실들의 목록을 축적하려는 노력을 해야 한다는 점을 지적한 연구(조영선, 2005, ‘특허쟁송과 당업자의 기술수준-두 가지의 새로운 시도’, 저스티스 통권 제86호 참조)도 있으며, 최근 특허법원을 중심으로 통상의 기술자의 기술수준에 대하여 이제는 변론에서 주장, 입증을 하고 쟁점으로 다루어져야 한다는 논의가 활발해지고 있다고 한다.

더욱이 대법원 2009. 11. 12. 선고 2007후3660 판결이 우리나라에서 처음으로 “발명의 진보성 유무를 판단함에 있어서는, 적어도 선행기술의 범위와 내용, 진보성 판단의 대상이 된 발명과 선행기술의 차이 및 통상의 기술자의 기술수준에 대하여 증거 등 기록에 나타난 자료에 기하여 파악한 다음..”이라고 판시하여, 통상의 기술자의 기술수준에 대하여 증거 등 기록에 나타난 자료에 기하여 파악을 해야 한다는 점을 명시한 판례가 처음 나오게 되었으므로, 향후 특허소송에서 소송대리인이 통상의 기술자의 기술수준에 대하여 주장을 하고 증거를 통해 입증을 해야 하고, 만일 아무런 기술수준에 대하여 아무런 증거가 없다면 진보성 판단의 입증이 부족한 것으로 인정될 수 있게 되었다.

그러나, 통상의 기술자의 기술수준을 구체적으로 주장, 입증하기는 그 개념의 추상성 때문에 쉽지가 않은 것으로 보이며, 위 대법원 판례 이후 실무에서 아직까지 통상의 기술자의 기술수준에 관한 다툼이 있어 판례화 된 사례는 나타나고 있지 않는 것이 현실이다.

우리나라 대법원은 통상의 기술자의 기술수준에 대하여 특별한 설명 없이 “평균적” 기술자라고 판단하고 있다. 저자는 이러한 대법원의 판단에서 착안하여 “평균적” 기술수준에 해당하는 통상의 기술자를 도출하기 위하여, ‘평균’이 모 집단을 전제로 한 확률 개념이라는 점에 주목하여, 당해 기술분야의 공지된 발명들의 수를 모집단으로 하여, 해당 기술분야의 각 발명을 몇 단계의 수준으로 분류하여 각 발명의 수준 값의 합을 당해 기술분야의 전체 발명의 숫자로 나눈 값을 당해 기술분야의 평균적 기술수준 값으로 특정을 한 후, 이에 해당하는 발명들을 특정하게 되면, 그러한 발명을 한 기술자들을 해당 기술분야의 평균적 기술자 즉 통상의 기술자 후보군들로 선정이 가능하다고 본다.

통상의기술자의 기술수준

이렇게 선정된 평균적 기술자들을 pool로 하여 그 중에서 평균적 기술적 이해력을 가진 자로 볼 수 있는 학력 또는 경력의 자들을 다시 선별하여 그들의 판단 자료를 소송에서 유력한 간접사실로 채택하여 활용을 하는 것이 필요하다고 본다.

위 방법론을 활용하게 되면 특허법상의 대표적인 불확정 개념인 통상의 기술자를 객관적으로 도출할 수 있는 방법과 논거를 제시하게 되고, 이로써 특허심사 및 소송에서 신뢰성 있고 객관성 있는 기술전문가 POOL의 구성을 가능하게 하여 이를 통하여 기술분야 분류, 발명수준 분류, 리서치, 감정 등 IP 관련 산업을 활성화하게 하고 법원의 판단에 신뢰성과 객관성을 부여함으로써 우리나라가 추진하고 있는 특허 IP 허브 국가로서의 경쟁력을 갖추는데 기여할 수 있다고 본다. 끝. 2014. 2. 3. 권단 변호사의 IP전문 블로그.

[참조 논문 링크]

권단, “통상의 기술자의 기술수준 도출 방법 및 ‘통상’의 두 가지 함의에 관한 연구”, 2014, KAIST 미래전략대학원 지식재산대학원프로그램 졸업논문.

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