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프로그램특허 또는 소프트웨어특허 –  지속적인 기술혁신

[소프트웨어 특허에 대한 미연방 대법원의 33년만의 판결]

미국 대법원은 1972년 Gottschalk v Benson 판결에서는 ‘수학적 알고리즘을 포함한 프로그램 발명은 수식과 같이 인간의 정신 활동의 표현에 불과’하다고 하여 특허가 될 수 없다고 판단하였으나, 1981년 Diamond v. Diehr 판결에서는 특정 프로그램 발명이 수학적 알고리즘에 의해서 한계값 등을 산정하고 나아가서 특정의 물리적 객체를 변환시키거나 특정의 공정을 통제하는 경우에는 자연법칙을 이용한 것으로 보아 특허를 인정할 수 있다고 하였다.

그 이후 미국에서는 컴퓨터 프로그램 관련 특허가 기하급수적으로 증가하였고 컴퓨터 프로그램 관련 기계 및 장치, 방법에 관한 특허뿐만 아니라 매체나 장치로부터 독립한 컴퓨터프로그램 자체를 청구항의 대상으로 청구하는 형식도 늘어나고 있다고 한다.

그런데 작년 미국 연방순회항소심법원은 앨리스 코퍼레이션이 가지고 있는 “계약관계에 있는 양 당사자들을 대신해 제3자가 에스크로(조건부 날인 증서)로 자금을 관리하는 소프트웨어 및 그 구현 방법”에 관한 특허에 대하여 CLS 뱅크가 무효라고 주장한 것에 대하여 CLS 뱅크의 주장을 받아들여 앨리스의 금융거래 소프트웨어 특허는 추상적 아이디어에 해당된다고 판단하여 해당 특허를 특허 무효로 판단했다.

이에 대하여 앨리스측은 미연방대법원에 상고를 하였고, 미국연방대법원이 상고 개시를 결정함으로써 1981년 Diehr 판결 이후 33년만에 다시 미국연방대법원에서 소프트웨어 특허에 대한 판단을 하게 된 것으로서 향후 미국 소프트웨어 특허의 미래를 가름짓게 될 역사적 판결이 될 것으로 보인다(관련기사클릭).

[소프트웨어 특허에 대한 극심한 찬반 대립]

미국에서 위 CLS 뱅크 대 앨리스 코퍼레이션의 연방순회항소법원의 판결 전에 텍사스 법원에서도 2013. 3. 28. 특허괴물인 유니록이 랙스페이스사의 리눅스 기반 운영 시스템 특허에 대하여 제기한 침해 소송에서 유니록의 특허인 “부동소수점 숫자의 처리방법”에 관하여 “부동소수점 숫자의 변환은 과학, 수학, 통신, 보안, 그래픽, 게임 등 다양한 영역의 애플리케이션에 이용된다”면서 이러한 특허를 허용하는 것은 과학의 발전에 저해된다면서 유니록의 청구를 기각한 바가 있다.

미국 백악관이 2013년 6월경 발표한 ‘특허 주장과 미국의 혁신’이라는 보고서에 의하면 특허괴물(NPE, 직접 제조, 실시는 하지 않고 로열티를 받을 목적으로 특허권을 매집하여 소송을 제기하는 것을 주사업으로 하는 업체)에 의하여 피고가 된 기업의 82%가 소프트웨어 특허 때문에 소송을 당했으며, 소프트웨어에서 많이 사용되는 권리범위가 광범위하고 모호한 기능적 청구항으로 인하여 특허괴물의 소프트웨어 특허 악용가능성을 높이고 있다고 지적하면서 소프트웨어 특허의 멍확성을 높이고 기능적 청구항을 엄격하게 관리해야 한다고 제안을 하였다.

반면에 뉴질랜드에서는 2013. 8. 28. 소프트웨어 특허를 아에 원칙적으로 금지하는 특허법 개정을 하였다. 기존에 나와있는 소프트웨어 특허를 포함하지 않고는 완벽하게 새로운 소프트웨어를 개발하기 어렵기 때문에 특허로 인정할 수 없다는 의견이 받아들여진 것이다. 다만, 특허 등록이 가능한 공정을 시행하는 방법에 관한 소프트웨어나 개선된 하드웨어와 결합된 컴퓨터 프로그램의 경우에는 여전히 특허 등록이 가능하다.

독일 의회는 2013. 6. 7. 소프트웨어 특허를 제한할 것을 촉구하는 결의안을 만장일치로 채택하였다. 추상적인 원리에 독점권을 부여하게 되어 보호범위가 너무 넓고 타인의 소프트웨어 소스코드를 복제하지 않는 경우에도 적용이 되는 등 소프트웨어 개발에 오히려 장해가 된다는 비난이 근거가 되었다고 한다.

자유소프트웨어운동 등 민간 단체나 재단에서도 소프트웨어 특허가 소프트웨어 개발과 발전 혁신에 큰 장애물이라면서 소프트웨어 특허 자체를 금지해야 한다고 주장하고 있다.

반면에 애플, IBM, MS, 구글 등 거대 글로벌 소프트웨어 특허 보유 회사들과 NPE 등은 소프트웨어 특허는 소프트웨어 개발에 대한 인센티브를 제공하므로 오히려 소프트웨어 기술 혁신에 도움을 주므로 소프트웨어 특허를 인정해야 한다는 입장의 의견이다.

결국 1981년 미국 디어 판결 이후 기하급수적으로 증가해온 소프트웨어 특허가 그 동안은 IT 산업의 발전과 더불어 소프트웨어 개발과 발전에 큰 역할을 해왔지만, 특허괴물의 소프트웨어 특허를 이용한 무분별한 소송 제기 등 권리남용 현상, 소프트웨어 특허 권리범위의 확장으로 인하여 후속 개발자들이 더 이상 기존 소프트웨어 특허를 침해하지 않고서는 소프트웨어를 개발할 수 없는 한계 상황에 이르렀다는 의견, 프로그램 소스코드를 베끼지 않았음에도 알고리즘이나 아이디어가 동일하다고 하여 독점권을 부여하는 것은 부당하고 저작권으로 침해가 안되는 영역을 특허로 보호해준다는 비판 등에 의하여 다시 한번 소프트웨어 특허의 기준과 한계, 인정 여부 등에 대하여 근본적으로 재검토해야 할 시점이 되었고, 그로 인하여 각국의 정부, 의회, 법원이 소프트웨어 특허에 대하여 입장을 표출하게 된 것으로 보인다.

[한국 특허청 심사지침 개정안]

한국 특허청 2005년 컴퓨터프로그램 관련 심사기준에 의하면 “소프트웨어에 의한 정보 처리가 하드웨어를 이용해 구체적으로 실현되고 있는 경우, 해당 소프트웨어와 협동해 동작하는 정보처리장치(기계), 그 동작 방법 및 해당 소프트웨어를 기록한 컴퓨터로 읽을 수 있는 매체는 자연법칙을 이용한 기술적 사상의 창작”에 해당된다고 하여, 소프트웨어를 탑재한 매체에 대한 특허를 인정함으로써 사실상 소프트웨어 특허에 관하여서는 방법 발명 형태 뿐만 아니라 컴퓨터프로그램 그 자체나 애플리케이션 자체를 청구항으로 한 소프트웨어 특허 등록도 가능함을 전제로 한 심사기준을 가지고 있다고 보여진다.

다만, 그 동안은 ‘해당 소프트웨어를 기록한 컴퓨터로 읽을 수 있는 매체’를 CD 등과 같이 컴퓨터프로그램을 기록한 기록매체의 의미로 한정해서 실무적으로 해석하였기 때문에 ‘프로그램’ 또는 프로그램에 준하는 유형인 ‘스마트폰 앱’, ‘애플리케이션’ 등을 청구항으로 한 특허는 등록이 되지 않았다.

그런데 그 동안 미국, 유럽, 일본 등 해외에서는 ‘프로그램’ 그 자체에 대하여서도 특허 등록을 인정하였기 때문에 국내 특허청 심사기준이 해외와 일치하지 않는다는 지적이 있었고, 소프트웨어 관련 기술이 의료기기, 자동차 등 산업 전반으로 확대되고 다양해지면서 특허로 소프트웨어 자체를 지식재산권으로 보호할 필요성이 높아졌다는 인식 및  최근 정부가 창의적인 아이디어 보호 강화 정책을 강조하면서 특허청이 컴퓨터프로그램 관련 발명 심사기준을 9년만에 개정하여 올해 말경부터 ‘프로그램’ 및 프로그램에 준하는 유형인 ‘애플리케이션’ , ‘미들웨어’, ‘운용체제(OS)’, ‘플랫폼’ 및 클라우딩컴퓨팅 시스템과 같은 온라인상의 프로그램 등도 특허 등록이 가능하도록 한다고 한다.

이에 대하여 컴퓨터프로그램을 저작물의 일종으로서 저작권법으로 보호하고 있는 문화체육관광부에서는 특허청의 심사기준 개정에 대하여 저작권과 특허권의 기본 취지가 변동되어서는 안되므로 특허권 범위 조정은 수용하기 어렵다는 입장으로 산업 발전을 위한 목적이라면 현행대로 저작권을 적용하는 것이 더 적절하다는 입장이다(관련기사클릭).

[소프트웨어 특허의 미래]

미국, 뉴질랜드, 독일에서 현재 소프트웨어 특허가 이슈가 되고 있는 것은 소프트웨어 특허의 인정 여부 또는 기준과 관련한 소프트웨어 산업의 발전과 혁신에 대한 가치관의 충돌 및 소프트웨어 특허를 독점하고 있는 거대기업과 후발 개발자 및 이용자 사이의 권리 충돌의 측면이 강한 것으로 보인다.

반면에 국내의 컴퓨터프로그램 발명 심사기준 관련한 특허청과 문화체육관광부의 논쟁은 소프트웨어를 특허로 보호할 것이냐 저작권으로 보호할 것이냐와 관련한 부처간의 힘겨루기로 보이는 측면이 있어 안타까운 생각이 든다.

저작권은 인간의 사상과 감정을 창작적으로 표현한 것에 대한 보호이고, 특허권은 자연법칙을 이용한 기술적 사상을 보호하는 것으로서 그 보호 대상과 취지, 판단 기준이 다르다.

단순히 ‘프로그램’이라는 용어가 동일하다고 하여 저작권으로만 보호해야 한다든지 아니면 특허권으로만 보호해야 한다는 입장은 실질을 보지 못하고 껍데기만 보고 부처간 이기주의에 빠진 주장이 될 수 있다.

컴퓨터프로그램 또는 소프트웨어에서 사람의 사상을 표현한 부분인 소스코드 등은 현재처럼 저작권으로 보호하면 되고, 소프트웨어나 프로그램이 컴퓨터, 서버, 기타 매체 등과 결합하여 작용하는 기술적 사상으로서 신규성, 진보성, 산업적 이용가능성이 있다면 특허권으로 보호하면 될 것이지 용어의 문제나 하나의 지식재산권으로 한정해서 보호해야 만 할 문제가 아니라고 할 것이다.

다만, 현재 미국 등에서 문제되고 있는 바와 같이 소프트웨어 특허의 권리범위가 너무 넓게 보호됨으로 인한 부작용이나, 소프트웨어 특허의 기술혁신에 오히려 기존의 소프트웨어 특허가 장애물이 된다는 지적 등은 분명히 중요한 부분이므로 이러한 문제점을 개선할 수 있는 방향으로 특허청의 컴퓨터소프트웨어(프로그램이라는 용어를 저작권법과의 혼동을 피하기 위하여 소프트웨어라고 변경할 수 있다고도 한다) 발명 관련 심사기준 개정을 해야 할 것이다.

이와 관련하여 자유소프트웨어 운동 단체들이 주장하고 있는 소프트웨어 특허에 관한 대표적인 3가지 대안인 1. 소프트웨어 특허 자체의 불인정 하는 방안, 2. 소프트웨어 특허의 보호범위를 상세한 설명에 기재한 구체적 실시례로 제한하는 방안, 3. 소프트웨어 특허의 보호기간을 다른 특허와 달리 짧은 기간으로 한정하는 방안들을 참조하되, 이러한 대안들은 기존의 특허법의 기본 법리를 벗어나는 것으로서 입법론적 해결을 통하지 않고서는 이루기 어려우므로, 그 취지를 고려하여 기존의 특허법의 기본 법리와 원칙을 저해하지 않는 범위 내에서 한국 특허청의 균형감각 있는 소프트웨어 특허에 대한 창의적인 심사기준 개정을 기대해 본다.

[스마트폰 앱과 지식재산권]

만일 특허청 입장대로 컴퓨터소프트웨어 발명 관련 심사기준이 개정이 되어 시행이 된다면, 스마트폰 앱(애플리케이션)은 어떠한 지식재산권으로 보호가 될 수 있을까?

우선 스마트폰 바탕 화면에 깔리는 네모난 형태의 애플리케이션 모양 자체는 그 모양에 표현된 그림이나 디자인 부분은 독창성이 있다면 응용미술저작물의 일종으로 저작권으로 보호가 될 수 있다.

또한 스마트폰 앱 모양은 화상디자인의 일종으로서 스마트폰의 부분디자인으로서 등록이 된다면 디자인권으로도 보호가 가능하다(화상디자인에 대하여서는 필자의 본 블로그 다른 글 참조 ).

물론 해당 애플리케이션 모양 자체를 상표로 출원하여 상표권으로 보호받을 수도 있다.

그리고 스마트폰 앱을 구동시키기 위한 소프트웨어 프로그램의 소스코드 중 공지, 공용되지 아니한 창작성 있는 부분은 컴퓨터프로그램저작물로서 저작권으로 역시 보호가 가능하다.

그리고 “스마트폰에서 A라는 기능을 가지는 애플리케이션”라는 형태의 특허 청구항으로도 보호가 될 수 있게 되므로 특허권으로도 보호가 가능하다. 물론 특허의 다른 요건인 신규성, 진보성 등 요건을 갖추는 것을 전제로 한 것이다.

종전에는 “A라는 기능을 가지는 디스플레이부로 구성된 이동통신단말기” 또는 “A라는 기능을 가지는 단계” 등 애플리케이션 자체가 아닌 다른 장치와 결합된 소프트웨어관련 물건 발명이나 방법 발명 형태로만 청구항 등록이 가능했었는데 이번 특허청 심사기준 개정으로 애플리케이션 자체를 별도의 물건 발명처럼 등록을 할 수 있게 된 것이다. 이는 현행 특허법 하에서 ‘애플리케이션’ 그 자체를 수학적 알고리즘이 아닌 소프트웨어 기록을 컴퓨터로 읽는 매체인 물건의 범주에 포함시키겠다는 의미로 보인다.

애플리케이션이라는 한 가지의 외연에는 이와 같이 저작권, 상표권, 디자인권, 특허권 등 각 보호 목적과 법적 요건에 따라 각각 다른 지식재산권으로 별도로 권리화를 해서 보호를 할 수 있는 것이므로 소프트웨어나 프로그램이 무조건 저작권 또는 특허권 둘 중 한 가지로만 보호되어야 한다는 논리나, 이중으로 보호되어서는 안 된다는 논리는 지식재산권 제도의 취지와 목적에 맞지 않다고 할 것이다.

[소프트웨어 특허의 외연 확대와 지속적 기술혁신을 위한 제언]

다만, 이미 지적하였듯이 이렇게 소프트웨어 내지 프로그램 유형 그 자체를 특허의 등록 대상으로 하면 소프트웨어 관련한 발명의 권리 범위가 아주 넓어지게 되고 후속 개발자들은 도저히 기존 소프트웨어 특허의 기술적 사상을 침해하지 않고서는 도저히 더 이상의 기술적 혁신을 이루어내기 어려울 정도가 된다면 특허제도의 본래 취지인 기술혁신에 대한 인센티브 부여를 통해 발명가의 창작의욕을 고취시키고 산업 발전을 이루겠다는 목적이 왜곡되는 현실이 발생할 수 있을 것이다.

따라서 우리 특허청은 단순히 이번 심사기준 개정을 통해 소프트웨어 특허의 외연을 프로그램 및 그에 준하는 외형으로 확대하는 데에만 촛점을 맞추지 말고 올 해 미연방대법원에서 33년 동안 유지해 온 소프트웨어 특허에 대한 기준이 변경될 것으로 보이는 점과 세계적으로 소프트웨어 분야의 지속적인 기술혁신을 위해 소프트웨어 특허에 대한 제한을 가하려는 입장을 고려하여 이에 대하여 충분히 연구하여 개정 심사기준에 반영하여야 할 것이다.

소프트웨어 특허로 인하여 기술혁신이 저해되는 것을 방지하기 위한 대안들로서 “소프트웨어 특허 요건 판단 기준이 되는 당해 기술분야 범위 확대 인정, 소프트웨어 특허 요건에 있어서 엄격한 진보성 판단 기준의 적용, 필수적 소프트웨어로서 공용, 공지로 허용해야만 하는 소프트웨어에 대한 특허 허용의 제한, 독과점 폐혜 발생시 공정거래 및 권리남용 법리의 적용” 등 다양한 보완 기준 수립을 통해 소프트웨어 특허 외연 확대와 소프트웨어 특허로 인한 지속적 기술혁신이라는 2 개의 당면 과제를 모두 충족시킬 수 있게 되기를 기대한다.  2014. 4. 12. 권단변호사의 IP 전문 블로그.

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